Ein Fallbeispiel zum Einstieg
Herr und Frau Kaufmann haben ein altes Bauernhaus gekauft und diverse Renovationsarbeiten durchführen lassen. Neben einer wärmetechnischen Sanierung wurde das Wohnzimmer komplett umgebaut. Die Bauarbeiten im Wohnzimmer umfassten unter anderem das Verlegen eines Parkettbodens sowie das Verputzen der neu eingezogenen Betondecke. Alle beauftragten Unternehmen vereinbarten vertraglich einen Haftungsausschluss.
Der neu verlegte Parkettboden wies in einer Ecke von Beginn an Kratzer auf, welche einem zwar nicht direkt ins Auge sprangen, bei genauerem Hinsehen aber durchaus ersichtlich waren. Statt der im Wärmedämmnachweis vorgesehenen Wärmedämmstoffe bestellte der Unternehmer ohne das Wissen der Bauherrschaft kostengünstigere Produkte aus dem Ausland. Die bestellten Dämmstoffe wiesen bei gleicher Dämmstärke aber deutlich schlechtere Dämmwerte auf, weshalb die behördlichen Auflagen nicht erfüllt wurden und sich die Heizkosten trotz der wärmetechnischen Sanierung in den nachfolgenden Heizperioden nicht im erwarteten Ausmass reduzierten. Einige Jahre nach den Umbauarbeiten begann sich zudem der Verputz an der Decke des Wohnzimmers zu lösen, da der Gipser diesen nicht vorschriftsgemäss aufgetragen hatte.
Nachdem den Eheleuten Kaufmann die Kratzer im Parkett ein paar Wochen nach der Abnahme auffielen, nachdem die erwartete Reduktion der Heizkosten im Folgejahr nicht festgestellt werden konnte und nachdem der Verputz der Wohnzimmerdecke nach sechs Jahren zu bröckeln begann, trat die Bauherrschaft jeweils sofort mit den verantwortlichen Unternehmern in Kontakt. Sämtliche Unternehmer beriefen sich jedoch auf die vertraglich vereinbarten Haftungsausschlüsse und verneinten eine Mängelhaftung. Müssen die Eheleute Kaufmann die Schäden wirklich selbst tragen?
Was ist eine arglistige Täuschung?
Eine arglistige Täuschung bei Werkmängeln liegt regelmässig dann vor, wenn dem Besteller ein Mangel eines Werkes verschwiegen wird. Es wird in diesem Zusammenhang auch von "arglistigem Verschweigen" gesprochen. Arglist kann nicht aus Versehen gegeben sein, sie umfasst immer ein vorsätzliches Handeln. Das arglistige Verschweigen stellt damit einen bewussten Verstoss des Unternehmers gegen seine Aufklärungs- und Treuepflichten dar. Der Unternehmer muss den Mangel dabei gekannt oder mindestens mit seinem Vorhandensein gerechnet haben. Im Weiteren wird für die Annahme eines arglistigen Verschweigens vorausgesetzt, dass ein nicht offensichtlicher Werkmangel vorliegt, der dem Besteller zudem nicht bekannt ist. Ein arglistiges Verschweigen kann also schon vorliegen, wenn der Unternehmer nur gewusst oder auch nur für möglich gehalten hat, dass der Besteller einen nicht offensichtlichen Mangel nicht kennt und auch nicht erkennen wird.
In bestimmten Konstellationen wird das bewusste Verschweigen eines Werkmangels als besonders treuwidrig beurteilt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Unternehmer und der Architekt oder andere Hilfspersonen (stillschweigend oder ausdrücklich) darauf einigen, einen Mangel vor dem Besteller geheim zu halten. Man spricht in solchen Fällen von Kollusion. Ebenfalls als besonders treuwidrig gilt es, wenn die Aufklärung vom Besteller gestützt auf ein enges Vertrauensverhältnis, beispielsweise aufgrund eines familiären oder freundschaftlichen Hintergrundes, erwartet wird, eine Aufklärung jedoch ausbleibt. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer den Mangel trotz vertraglicher Verpflichtung zur Mitprüfung des Werkes gegenüber dem Besteller verschwiegen hat. Zudem wird auch das bewusste Verschweigen eines in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht verursachten Mangels als besonders treuwidrig beurteilt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn absichtlich minderwertige Materialien verbaut oder teure Materialien mit kostengünstigeren "gestreckt" werden. Ebenso verhält es sich, wenn die Mängelfreiheit vorgespiegelt oder die Entdeckung des Mangels durch zusätzliche Vorkehren erschwert wird. Hierunter können beispielsweise das Überstreichen einer schadhaften Stelle oder das Anbringen einer Scheinfuge fallen.
Eine arglistige Täuschung bei einem Werkmangel ist nicht nur durch eine Verschweigung eines nicht offensichtlichen Mangels möglich. Auch eine arglistige Zusicherung der Mängelfreiheit des Werkes durch einen Unternehmer, einen Architekten oder eine Hilfsperson stellt eine Täuschung des Bestellers dar. Verlässt sich der Besteller auf eine solche arglistige Zusicherung und erkennt er deshalb einen offensichtlichen Mangel nicht, ist dies gleich wie das arglistige Verschweigen von nicht offensichtlichen Mängeln zu behandeln.
Die Genehmigung des Werks
Die Prüfung und Anzeige von Mängeln
Im Sinne einer Obliegenheit ist das Werk bei dessen Abnahme durch den Besteller auf mögliche Mängel zu prüfen. Stellt der Besteller dabei Mängel fest, unterlässt er es aber, die festgestellten oder erkennbaren Mängel rechtzeitig zu rügen, so gilt das Werk mit der Abnahme bezüglich dieser Mängel als stillschweigend genehmigt.
Mit der Genehmigung des Werkes fallen die Mängelrechte (Wandelung, Minderung, Nachbesserung und Schadenersatz) des Bestellers dahin. Rügt er vorhandene, erkennbare Mängel aber rechtzeitig, so behält er seine Mängelrechte. Ebenso tritt kein Verlust der Mängelrechte ein, wenn der Besteller das Werk genehmigt, obwohl es vom Unternehmer absichtlich verschwiegene Mängel enthält und diese Mängel dem Besteller nicht bekannt waren. Eine Genehmigung kann jedoch auch bei absichtlich verschwiegenen Mängeln eintreten, wenn der Besteller diese im Zeitpunkt der Abnahme gekannt und nicht gerügt hat und diese Genehmigungserklärung seinem wirklichen Willen entsprach.
Bei absichtlich verschwiegenen Mängeln, die dem Besteller nicht bekannt sind, werden die Mängelrechte des Bestellers von Gesetzes wegen von der Verwirkung ausgenommen; der Besteller behält seine Mängelrechte, auch wenn er die Mängelrüge verspätet oder gar nicht erhoben hat. Das Vorliegen von Arglist hat somit rügeentlastende Wirkung.
Der Unternehmerschutz
Die Prüfungs- und Rügeobliegenheiten des Bestellers bezwecken den Schutz des Unternehmers. Sofern erkennbare Mängel bei der Abnahme und der ordnungsgemässen Prüfung nicht durch den Besteller gerügt werden, wird der Unternehmer durch die Genehmigung des abgelieferten Werkes von seiner Haftpflicht befreit. Diese Genehmigung ist dabei an keine besondere Form gebunden; sie kann ausdrücklich aber auch stillschweigend erklärt werden. Der Unternehmerschutz entfällt jedoch im Falle einer arglistigen Täuschung. Die Genehmigung erkennbarer Mängel ist unwiderruflich. Tauchen allerdings neue oder grössere Mängel auf, sind diese nicht von der ursprünglichen Genehmigung erfasst.
Die Beweislast
Grundsätzlich gilt, dass diejenige Partei, die Rechte und Vorteile aus einer Behauptung ableitet, auch die diesbezügliche Beweislast trägt. In der Regel liegt die Beweislast für das Vorliegen einer absichtlichen Verschweigung von Mängeln deshalb beim Besteller. Bezieht sich ein entsprechender Beweis aber auf Negativtatsachen, d.h. auf Tatsachen, die belegen, dass etwas Bestimmtes nicht stattgefunden hat, so ist kein strikter Beweis erforderlich. Unter diesen Voraussetzungen trifft den Unternehmer eine Mitwirkungspflicht, wonach er nach Treu und Glauben gehalten ist, Gegenteiliges zum Beweis vorzubringen. Unterlässt der Unternehmer die Mitwirkung oder misslingt ihm der Gegenbeweis, wird dies als Indiz dafür gewertet, dass die genügend substantiierten Behauptungen des Bestellers zutreffend sind.
Demgegenüber liegt die Beweislast für die Genehmigung eines abgelieferten Werkes grundsätzlich beim Unternehmer, zumal sich dieser dadurch von seiner Haftung befreien und daraus Vorteile für sich ableiten kann. Hat der Besteller das Werk aber nicht ausdrücklich genehmigt und steht somit eine gesetzlich fingierte, stillschweigende Genehmigung zur Diskussion, so obliegt der Beweis für die rechtzeitige Mängelrüge dem Besteller. Der Besteller kann dadurch belegen, dass keine stillschweigende Genehmigung erfolgt ist und sich seine Mängelrechte sichern. Die dargestellte Beweislastverteilung entspricht der herrschenden Lehre, ist in der Praxis jedoch teilweise umstritten.
Muss ein Organisationsverschulden des Unternehmers bewiesen werden, so verhält es sich mit der Beweislast gleich wie bei negativen Tatsachen. Dies hat zur Folge, dass den Unternehmer eine Mitwirkungspflicht trifft und er faktisch zu einer sorgfältigen Dokumentation der Überwachungs- und Prüfungsabläufe gezwungen ist, sofern ein allfälliger Exkulpationsbeweis gelingen soll.
Macht der Unternehmer den Eintritt der Verjährung geltend, so trägt er dafür auch die Beweislast. Im Gegensatz dazu hat der Besteller, soweit er sich darauf beruft, die Hemmung oder Unterbrechung, respektive das Vorliegen einer allfälligen Verjährungseinredeverzichtserklärung des Unternehmers zu belegen.
Haftungsfragen
Arbeitsteilige Herstellung, Überprüfung und Ablieferung
Der Unternehmer kann Hilfspersonen für die Herstellung, für die Überprüfung des Herstellungsprozesses sowie für die Überprüfung und/oder die Ablieferung des Werkes beiziehen. Dabei sind allerdings einige Besonderheiten zu berücksichtigen:
Wenn die Überwachung, Herstellung und/oder Ablieferung des Werkes arbeitsteilig organisiert wurde und der Unternehmer keine Kenntnis des Mangels hatte, muss er sich die absichtliche Verschweigung des Mangels durch die beauftragte Hilfsperson ebenfalls anrechnen lassen. Dies trifft insbesondere für solche Hilfspersonen zu, die vom Unternehmer mit der Überwachung des Herstellungsprozesses oder der Prüfung des Werkes betraut waren.
Fehlt es dem Unternehmer an der Kenntnis eines Werkmangels, weil er den Herstellungsprozess nicht oder ungenügend adäquat überwacht und die Ablieferung nicht oder unzureichend überprüft hat, so ist der Unternehmer so zu stellen, wie wenn er den Mangel bei der Ablieferung kennen und bewusst verschweigen würde. Der Unternehmer soll sich der Arglisthaftung nicht durch eine unzureichende Organisation entziehen können, denn es liegt im Aufgabenbereich des Unternehmers, den Herstellungsprozess nach Massgabe der konkreten Umstände adäquat zu überwachen sowie das Werk vor der Ablieferung angemessen zu überprüfen. Dies führt wiederum dazu, dass ein Unternehmer faktisch zu einer genauen Überwachung, Überprüfung, Kontrolle und einem Qualitätsmanagement verpflichtet ist, um sich im Streitfall entlasten zu können.
Umstritten ist indes, ob sich ein Unternehmer auch eine absichtliche Verschweigung durch Erfüllungsgehilfen (z.B. von Bauarbeitern), die sich ausschliesslich mit der Herstellung des Werkes befassen, anrechnen lassen muss.
Haftung und Haftungsausschluss
Wie dargelegt wurde, haftet der Unternehmer nicht mehr für Mängel seines Werkes, wenn der Besteller das Werk trotz erkennbarer Mängel genehmigt. Der Unternehmer wird durch die Genehmigung des Werkes von seiner Haftpflicht befreit. Wurden aber Mängel, die der Besteller nicht erkennen konnte, bei der Ablieferung des Werkes absichtlich verschwiegen, so bleibt die Haftung für diese Mängel trotz einer allfälligen Genehmigung bestehen. Die Genehmigung durch den Besteller hat somit hinsichtlich arglistig verschwiegener Mängel keine haftungsbefreiende Wirkung. Genehmigt der Besteller das Werk jedoch in Kenntnis des absichtlich verschwiegenen Mangels, so ist auch dieser Mangel von der Genehmigung erfasst und die Haftung des Unternehmers für das genehmigte Werk fällt dahin.
Diese gesetzliche Haftungsordnung kann durch die Parteien mittels Vereinbarung vielfältig abgeändert werden. Eine Vereinbarung kann eine umfassende oder eine beschränkte Wegbedingung der Mängelrechte vorsehen. Während der Unternehmer bei einem umfassenden Ausschluss von jeglicher Haftung vollständig befreit wird, fällt die Haftung bei einer beschränkten Wegbedingung nur für die unter die Vereinbarung fallenden Mängel dahin. Ein vollständiger Ausschluss der Haftung kommt in der Praxis nur selten vor.
Die Wegbedingung der Haftung hat sich stets an der Schranke von Art. 100 Abs. 1 OR zu orientieren, wonach ein Haftungsausschluss für rechtswidrige Absicht und grobe Fahrlässigkeit nichtig ist. Zudem sind auch die kaufrechtlichen Bestimmungen in Art. 199 OR auf den Werkvertrag anwendbar. Demnach ist eine Vereinbarung über die Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat. Hinsichtlich arglistig verschwiegener Mängel entfalten Abreden über einen Haftungsausschluss somit keine Wirkung. Ein solcher Haftungsausschluss verdient keinen Schutz weil er gegen die guten Sitten verstösst und gestützt auf Art. 20 OR unwirksam ist.
Verjährung
Gemäss Art. 371 OR verjähren Mängelrechte üblicherweise mit Ablauf von zwei, respektive fünf Jahren bei unbeweglichen Werken. Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn der Unternehmer den Werkmangel arglistig verschwiegen hat. In diesem Fall verlängert sich die Verjährungsfrist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets auf zehn Jahre ab Ablieferung des Werkes. Die verkürzte Verjährungsfrist von Art. 371 OR verlängert sich somit wieder auf die ordentliche Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR.
Die zehnjährige Verjährungsfrist gilt auch für Mängel, von denen der Unternehmer im Zeitpunkt der Ablieferung noch keine Kenntnis hatte, über die er den Besteller bei Kenntnisnahme jedoch nachträglich hätte aufklären müssen. Diese zehnjährige Verjährungsfrist für arglistig verschwiegene Mängel kann, wie bereits erläutert, nicht durch Parteiabsprachen verkürzt werden. Wird die Verjährung unterbrochen, beträgt auch die neue Frist zehn Jahre.
Fazit
Wie bereits erläutert, liegt eine arglistige Verschweigung dann vor, wenn Mängel vom Unternehmer verschwiegen werden und die Besteller – hier die Eheleute Kaufmann – diese Mängel nicht erkennen mussten und ihnen diese auch tatsächlich nicht bekannt waren. Bei Anzeichen auf eine Verschweigung von Mängeln ist deshalb stets zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine absichtliche Täuschung hinsichtlich der aufgetretenen Mängel gegeben sind. Ist dies der Fall, so ist eine allfällige Genehmigung des Werkes oder eine Wegbedingung der Haftung unbeachtlich und die Verjährungsfrist verlängert sich auf zehn Jahre. Der Unternehmer muss unter diesen Voraussetzungen deshalb trotz Genehmigung des Werkes, trotz Haftungsausschluss oder trotz bereits eingetretener Verjährung für absichtlich verschwiegene Mängel haften.
Im vorliegenden Fallbeispiel durfte bei der wärmetechnischen Sanierung und den eingebauten Wärmedämmstoffen vorausgesetzt werden, dass diese für den vorgesehenen Gebrauch tauglich sind und den vereinbarten Anforderungen im Wärmedämmnachweis genügen. Soweit es um die Erfüllung der Vorgaben des Wärmedämmnachweises geht, wäre es wohl zulässig, dass der Unternehmer alternative und kostengünstigere Produkte verwendet, sofern die gesetzlichen Vorschriften dennoch eingehalten werden. Soweit die Besteller aber eine möglichst effiziente Wärmedämmung realisieren und damit Kosten einsparen wollen, sind zwingend die vereinbarten Produkte mit den genau festgelegten technischen Spezifikationen einzubauen. Der vorliegende, absichtlich und aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte Einbau minderwertigerer Dämmstoffe durch den Unternehmer stellt einen Mangel dar, der für die Besteller nicht erkennbar war. Da der Unternehmer die Besteller - zumal ihm bewusst war, dass diese ohnehin nicht damit einverstanden gewesen wären - nicht über die Verwendung des kostengünstigeren und minderwertigeren Materials aufklärte, liegt ein arglistiges Verschweigen vor, welches aufgrund der Bereicherungsabsicht des Unternehmers zudem als besonders treuwidrig zu beurteilen ist. Wie dargelegt wurde, ist ein Haftungsausschluss bezüglich absichtlich verschwiegener Mängel ungültig, weshalb der Unternehmer trotz dem vertraglich vereinbarten Ausschluss haftet.
Die Kratzer im Parkett waren bereits vorhanden, als die Eheleute Kaufmann das renovierte Wohnzimmer abnahmen. Auch wenn der Mangel am Bodenbelag nicht auf den ersten Blick ersichtlich war, hätten die Kratzer bei einer genauen Prüfung ohne Weiteres festgestellt werden können. Die Eheleute Kaufmann nahmen allerdings keine genaue Prüfung vor und unterliessen bezüglich dieser Kratzer eine Anzeige, weshalb diesbezüglich eine Genehmigung erfolgte. Die Eheleute Kaufmann besitzen somit in Bezug auf die Kratzer im Parkett keine Mängelrechte mehr. Auch wenn der Unternehmer nicht von sich aus auf diese Kratzer hingewiesen hat, liegt auf seiner Seite keine Arglist vor, da die Mängel ohne Weiteres erkennbar waren. Damit ist aber auch der Haftungsausschluss gültig. Die Kosten für die Beseitigung des Mangels sind damit vollumfänglich durch die Besteller zu tragen.
Die Ausführung der Verputzarbeiten an der Decke des Wohnzimmers konnte von den Bestellern nicht ohne Weiteres überprüft und deren Mangelhaftigkeit somit nicht festgestellt werden. Beim sich lösenden Verputz handelte es sich folglich um einen verdeckten Mangel. Falls der Unternehmer aber beispielsweise den erforderlichen Haftgrundanstrich aus Kostengründen weggelassen oder den Verputz aus Gründen der Zeitersparnis auf einen noch zu feuchten Untergrund aufgetragen und dies gegenüber den Bestellern bewusst verschwiegen hat, kann allenfalls von einem arglistigen Verschweigen ausgegangen werden. Unter dieser Voraussetzung ist eine rechtzeitige Rüge nicht vorausgesetzt, verlängert sich die Verjährung auf zehn Jahre und ein vereinbarter Haftungsausschluss ist nichtig. Der Unternehmer muss in diesem Fall deshalb auch nach sechs Jahren noch für die Behebung der Verputzmängel aufkommen.
Von Dr. iur. Philipp Laube, Rechtsanwalt und dipl. Architekt HTL, Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht, chkp. ag Rechtsanwälte Notariat, Baden, unter Mitarbeit von MLaw Katrin Gisler, Anwaltspraktikantin, chkp. ag Rechtsanwälte Notariat, Bremgarten